The Framers of the American Constitution were visionaries. Eles conceberam a nossa Constituição para durar. Eles procuraram não só enfrentar os desafios específicos enfrentados pela nação durante suas vidas, mas estabelecer os princípios fundamentais que sustentariam e guiariam a nova nação em um futuro incerto.o texto da Constituição reflecte esta visão., Define as nossas liberdades mais fundamentais em termos gerais:” liberdade de expressão”,” processo de Direito”,” livre exercício “da religião,” protecção igual das leis”, “punição cruel e invulgar”.”A Constituição estabelece poderes governamentais da mesma forma em termos gerais: o Congresso pode regular “o comércio entre os vários estados,” o presidente vai “tomar cuidado para que as leis sejam fielmente executadas,” os tribunais estão autorizados a decidir “casos” e “controvérsias.”
estas frases não são auto-definidoras., Os Framers compreenderam que eles estavam confiando às gerações futuras a responsabilidade de tirar partido de sua inteligência, julgamento e experiência para dar um significado concreto a esses princípios gerais ao longo do tempo. Como observou o chefe de Justiça John Marshall há quase dois séculos, ” nunca devemos esquecer que é uma Constituição que estamos expondo … destinada a durar por séculos vindouros, e, consequentemente, a ser adaptada às várias crises dos assuntos humanos.”
a compreensão interpretativa de Marshall reflete uma abordagem que é verdadeira ao que poderíamos chamar de “Constituição dos Framers”.,”Reconhece que a Constituição estabelece princípios gerais e que o desafio central da interpretação constitucional é definir e dar vida e substância a esses princípios em uma sociedade em constante mudança. Os princípios consagrados na Constituição não mudam com o tempo. Mas a aplicação desses princípios deve evoluir à medida que a sociedade muda e a experiência informa a nossa compreensão.a Lei Constitucional Americana há muito que segue o caminho traçado pelo chefe de Justiça Marshall., À medida que os meios tecnológicos de Vigilância se tornaram mais sofisticados, por exemplo, o Significado de “busca” na Quarta Emenda passou a incluir invasões de Privacidade que não envolvem uma transgressão física. A disposição que concedia ao Congresso o poder de manter as “forças terrestres e navais” da nação acabou por ser vista como autorizando uma força aérea. A garantia de” igualdade de proteção das leis ” na 14ª Emenda foi entendida nas últimas décadas como proibindo a discriminação não só contra os afro-americanos, mas também contra mulheres e gays e lésbicas., “O comércio…entre os vários estados” veio a ser visto de forma diferente como a economia da nação tornou-se mais complexa e integrada através das linhas do estado. O conceito de “liberdade” foi reconhecido como englobando não só a liberdade de restrição física, mas também a liberdade de intrusão indevida do governo em decisões pessoais fundamentais como a de suportar ou gerar uma criança ou como criar e educar os filhos.mas como dar um significado concreto às disposições texturizadas abertas da Constituição?, A melhor resposta, baseada na visão dos Framers e na sabedoria de John Marshall, tem uma longa e honrosa tradição no Direito Constitucional Americano. Esta resposta tem dois elementos. Em primeiro lugar, no cerne da Constituição dos Framers está o reconhecimento de que, numa sociedade autogovernada, os tribunais devem, em geral, obedecer às preferências da maioria. Embora os tribunais possam sempre rever a ação governamental para se precaver contra o arbitrário ou irracional, o ponto de partida deve ser uma presunção de modéstia judicial. Este é um princípio essencial de qualquer teoria do constitucionalismo baseado em princípios.,em segundo lugar, o respeito pela Constituição dos Framers exige que reconheçamos que, embora os Framers pensassem que a maioria era o melhor sistema de governo, sabiam que era imperfeita., Eles entenderam o que o político maiorias podem ser tentados a promulgar leis que fortificam a sua própria autoridade, que em tempos de crise, as pessoas podem entrar em pânico e muito facilmente tanto sacrifício das liberdades fundamentais e limitações estruturais; e que o preconceito, hostilidade e intolerância, às vezes, pode levar regem maiorias dar pouca importância às legítimas necessidades e interesses políticos, religiosos, raciais e de outras minorias.os autores pretendiam que os tribunais desempenhassem um papel central na resolução destas preocupações., Quando os defensores da Constituição original argumentaram em 1789 que uma declaração de direitos seria inútil porque maiorias Políticas iriam espezinhar suas garantias, Thomas Jefferson respondeu que este argumento ignorou “o Controle legal” que poderia ser exercido pelo judiciário. Quando James Madison enfrentou preocupações semelhantes quando apresentou a carta de direitos no Primeiro Congresso, ele afirmou que “os tribunais independentes de justiça se considerarão…os guardiões desses direitos …serão naturalmente levados a resistir a cada invasão” sobre eles., E no Federalista 78, Alexander Hamilton afirmou que as proteções e limitações constitucionais poderiam “ser preservadas na prática de nenhuma outra maneira que não através do meio dos tribunais de Justiça”, que deve “proteger a Constituição e os direitos dos indivíduos dos efeitos desses maus humores que…às vezes se dissemina entre o próprio povo.”
esta compreensão da Constituição dos Framers encontrou expressão na era moderna em uma série de opiniões da Suprema Corte nos anos 1930 e 1940., Por exemplo, na famosa nota de rodapé quatro do Tribunal em produtos Carolenos (1938), o Tribunal sugeriu que existem algumas circunstâncias em que pode haver “escopo mais estreito” para a habitual “presunção de Constitucionalidade.,”Especificamente, o Tribunal observou que “mais exigente, a apreciação judicial” pode ser apropriada quando a legislação “restringe os processos políticos que podem ser normalmente esperado para trazer sobre a revogação da indesejáveis legislação” e quando as leis desvantagem grupos como “religiosa” ou “minorias raciais,” porque “preconceito” contra tais grupos “tende a sério, para se limitar o funcionamento desses processos políticos ordinariamente para ser invocada para protegê-los”., Simplificando, a maioria reconheceu nos produtos Carolene que os tribunais não devem ser tão rápidos a adiar para o resultado do processo político quando há boas razões para acreditar que esse processo em si pode ter sido contaminado. O Tribunal acrescentou outro elemento a este entendimento em Skinner v. Oklahoma (1942), no qual o Tribunal invalidou uma lei que autorizava a esterilização forçada., Observando que o direito de procriar é um dos “direitos civis básicos do homem”, o Tribunal considerou que a ação do governo que, substancialmente, restringe o exercício de um tal direito deve ser submetido a um exame mais minucioso para garantir que a limitação do direito é realmente necessário.,
Seguindo esta abordagem, o Supremo Tribunal corretamente partiu da presunção de restrição judicial quando do bce maiorias desvantagem, historicamente, os grupos mais vulneráveis (como os afro-Americanos, as minorias étnicas, dissidentes políticos, religiosos dissidentes, mulheres, e pessoas acusadas de crime); quando eles usam sua autoridade para calar os críticos, a consolidar seu próprio poder político, ou prejudicar a estrutura constitucional de freios e contrapesos; e quando eles substancialmente restringir o exercício de direitos constitucionalmente protegidos., Em tais circunstâncias, é necessário e adequado que os tribunais—os “tribunais independentes de Justiça”de Madison—exerçam um “escrutínio judicial mais exigente”, a fim de proteger as nossas liberdades mais fundamentais e proteger contra as disfunções de governança maioritária que mais diziam respeito aos Framers. Este é também um princípio essencial do constitucionalismo baseado em princípios.invocando este entendimento da responsabilidade judicial, o Supremo Tribunal emitiu uma série de decisões marcantes que interpretam e aplicam fielmente a Constituição dos Framers., Estas decisões terminou de jure a segregação racial, é reconhecido o princípio de “uma pessoa, um voto”,” proibiu governo repressão de dissidentes políticos, estabeleceu um eficaz direito a um advogado dos acusados do crime, derrubou o governo de discriminação contra as mulheres, limitado a autoridade do governo para interferir com reprodutivos das mulheres escolhas, e defende o direito dos “combatentes inimigos”, para o devido processo de lei, para citar apenas alguns exemplos., Estas decisões animam as aspirações mais fundamentais da nossa Constituição em circunstâncias em que a intervenção judicial é necessária e adequada.no entanto, durante o último meio século, os conservadores argumentaram que o Supremo Tribunal foi longe demais nos seus esforços para preservar a vitalidade da auto-governação e proteger os direitos daqueles que mais necessitam de atenção judicial. Na década de 1960, eles condenaram o que ridicularizaram como “ativismo judicial” e exigiram a nomeação de juízes comprometidos com uma forma mais ampla de restrição judicial., Mas apesar da restrição judicial, em circunstâncias adequadas, é essencial para o constitucionalismo de princípios, suas amplas, reflexiva invocação pelos conservadores iria abdicar de uma responsabilidade fundamental que os Autores confiada ao poder judiciário e, por conseguinte, prejudicar um elemento fundamental do sistema constitucional Americano. Não é mais apropriado que os juízes se recusem a aplicar a Constituição contra maiorias intolerantes ou exageradas do que é para o presidente se recusar a defender a nação contra a invasão inimiga.,talvez reconhecendo que uma teoria da restrição judicial ilimitada é constitucionalmente irresponsável, conservadores políticos em seguida surgiram com a teoria do “originalismo”.”Popularizado pela primeira vez por Robert Bork, Edwin Meese e Antonin Scalia na década de 1980, o originalismo pressupõe que os tribunais devem exercer contenção judicial a menos que o “significado original” do texto claramente ordena uma abordagem mais ativista., Sob esta teoria, por exemplo, é apropriado que os tribunais invoquem a cláusula de proteção igual para invalidar leis que negam aos afro-americanos o direito de servir em júris, mas não invalidar leis que negam às mulheres esse mesmo direito, porque esse não era o “significado original” da cláusula.
Originalismo, no entanto, é fundamentalmente imperfeito., Primeiro, porque aqueles que promulgou a ampla fundamental disposições de nossa Constituição, muitas vezes, não têm qualquer precisa e consensual a compreensão do significado específico de “liberdade de expressão” ou “devido processo legal” ou “regular o Comércio entre os vários Estados” ou “privilégios ou imunidades” ou “igual proteção das leis,” é muito difícil saber com certeza o que eles fizeram ou não pensa sobre o concreto questões constitucionais., Como consequência, os juízes que pretendem envolver-se em análise originalista muitas vezes projetam para os Framers suas próprias preferências pessoais e políticas. O resultado é uma jurisprudência sem princípios e muitas vezes manifestamente dissimulada., Não há nenhuma evidência para as reivindicações avançadas por originalists, por exemplo, que o significado original da Cláusula de Proteção igualitária proibidos de ação afirmativa ou que o significado original da Primeira Emenda incluída a noção de que as empresas (que ambos foram fortemente regulado e altamente desconfiava na época) tinha um direito constitucional para passar ilimitado de capital para influenciar eleições políticas. Ambas as reivindicações, no entanto, são centrais para a agenda legal conservadora de hoje.,
O segundo problema com o originalismo é ainda mais desqualificante, pois revela que a teoria é incoerente internamente. O originalismo afirma que aqueles que elaboraram e ratificaram a nossa Constituição pretendiam que o significado e o efeito do seu trabalho se limitassem aos entendimentos específicos do seu tempo. Mas esta visão erroneamente atribui aos Framers uma estreiteza de espírito e uma miopia que desmente o seu verdadeiro espírito. Como o juiz Louis Brandeis observou há mais de 80 anos, os Framers acreditavam que ” a coragem era o segredo da Liberdade.”Eles não eram homens tímidos., Além disso, originalism ignora que aqueles que moldaram nossa Constituição foram mergulhadas em uma lei comum a tradição que se presume que, assim como a razão, a observação e a experiência permitem-nos obter maior percepção ao longo do tempo em questões de biologia, física, economia, e a natureza humana, assim também eles nos permitem aprender mais sobre o conteúdo e o significado dos princípios consagrados na nossa Constituição., Na verdade, a noção de que qualquer momento específico de compreensão das disposições da Constituição deveria ser travada e tomada como constitucionalmente definitiva teria parecido completamente errada para os Framers, que tinham uma concepção muito mais ousada e mais confiante das suas próprias realizações e aspirações.por estas razões, a doutrina conservadora do “originalismo” tem sido amplamente desacreditada como um método sério de Interpretação Constitucional. Isto não quer dizer, no entanto, que as opiniões dos Framers são irrelevantes., Pelo contrário, os seus valores, preocupações e propósitos, tal como reflectidos no texto da Constituição, devem informar e orientar o processo de interpretação constitucional, mas de uma forma baseada em princípios e realista. Eles devem ser considerados como os próprios Framers entendê—los-como um conjunto de princípios e aspirações gerais, em vez de como uma coleção de regras específicas e míopes.”Para sermos fiéis à Constituição dos Framers, devemos nos esforçar para implementar fielmente os objetivos muitas vezes míopes dos Framers em uma sociedade em constante mudança. Isso é fundamental para qualquer teoria do constitucionalismo baseado em princípios.,entrámos agora numa nova e ainda mais preocupante Fase da jurisprudência constitucional conservadora. É melhor caracterizado como ” ativismo conservador.,titutional reivindicações por mulheres, dissidentes políticos e raciais, étnicas, religiosas e de minorias, mas, ao mesmo tempo, de forma agressiva derrubar os programas de ação afirmativa, restrições políticas corporativas despesas, a regulamentação da propaganda comercial, federal, leis de direitos civis que proíbem a discriminação por idade e a violência doméstica, e as leis do estado da Flórida na eleição presidencial de 2000, são, sem sombra de dúvidas, utilizando o poder de revisão judicial altamente seletivo e politizado, de forma que não é possível com toda a credibilidade, ser justificada por qualquer teoria de princípios de interpretação constitucional., Apesar de toda a retórica conservadora sobre originalism, “interpretação estrita,” “restrição judicial,” a “candidatar-se ao invés de fazer a lei,” e “chamar bolas e greves,” este padrão de decisões levanta graves dúvidas sobre as considerações de que a unidade, na verdade, a jurisprudência de nossos juízes conservadores.A Interpretação Constitucional não é uma empresa mecânica. Exige que os juízes exerçam julgamento., Convida-os a considerar o texto, a história, o precedente, os valores, a mudança das condições sociais, económicas, tecnológicas e culturais, e as realidades práticas dos tempos. Requer contenção, sabedoria, empatia, inteligência e coragem. Acima de tudo, exige o reconhecimento dos pontos fortes e fracos únicos do Poder Judiciário, uma apreciação adequada das razões da revisão judicial e uma compreensão respeitosa das aspirações constitucionais mais fundamentais da nossa nação e de como esperamos alcançá-las.é tempo de uma nova era de constitucionalismo baseado em princípios., É tempo de voltar à Constituição dos Framers.
