I Framers della Costituzione americana erano visionari. Hanno progettato la nostra Costituzione per resistere. Hanno cercato non solo di affrontare le sfide specifiche che la nazione deve affrontare durante la loro vita, ma di stabilire i principi fondamentali che sostengano e guidino la nuova nazione in un futuro incerto.
Il testo della Costituzione riflette questa visione., Definisce le nostre libertà fondamentali in termini generali:” libertà di parola”,” giusto processo di diritto”,” libero esercizio “della religione,” uguale protezione delle leggi”, ” punizione crudele e insolita.”La Costituzione stabilisce poteri governativi in termini simili generali: il Congresso può regolare “commercio among tra i vari stati”, il presidente “si prenderà cura che le leggi siano fedelmente eseguite”, i tribunali sono autorizzati a decidere” casi “e” controversie.”
Queste frasi non sono auto-definitive., I Corniciai capirono che stavano affidando alle generazioni future la responsabilità di attingere alla loro intelligenza, giudizio ed esperienza per dare un significato concreto a questi grandi principi nel tempo. Come osservò quasi due secoli fa il Chief Justice John Marshall, ” non dobbiamo mai dimenticare che è una Costituzione che stiamo esponendo intended destinata a durare per i secoli a venire, e di conseguenza ad essere adattata alle varie crisi degli affari umani.”
La comprensione interpretativa di Marshall riflette un approccio fedele a quello che potremmo chiamare ” La Costituzione dei Framers.,”Riconosce che la Costituzione stabilisce principi generali e che la sfida centrale dell’interpretazione costituzionale è quella di definire e quindi dare vita e sostanza a tali principi in una società in continua evoluzione. I principi sanciti dalla Costituzione non cambiano nel tempo. Ma l’applicazione di questi principi deve evolversi man mano che la società cambia e l’esperienza informa la nostra comprensione.
La legge costituzionale americana ha seguito a lungo il percorso stabilito dal Chief Justice Marshall., Come mezzi tecnologici di sorveglianza è diventato più sofisticato, per esempio, il significato di “ricerca” nel quarto emendamento è venuto a includere invasioni della privacy che non comportano una violazione fisica. La disposizione che concedeva al Congresso il potere di mantenere le “forze terrestri e navali” della nazione fu alla fine vista come l’autorizzazione di una forza aerea. La garanzia di” parità di protezione delle leggi ” nel quattordicesimo emendamento è stato inteso nei decenni successivi come il divieto di discriminazione non solo gli afro-americani, ma le donne e gay e lesbiche pure., “Commercio among tra i diversi stati” è venuto per essere visto in modo diverso come l’economia della nazione è diventata più complessa e integrata attraverso i confini di stato. Il concetto di “libertà” è stato riconosciuto come comprendente non solo la libertà dalla restrizione fisica, ma anche la libertà da indebita intrusione del governo in tali decisioni personali fondamentali come se sopportare o generare un bambino o come allevare ed educare i propri figli.
Ma come dare un significato concreto alle disposizioni a trama aperta della Costituzione?, La migliore risposta, fondata nella visione dei Corniciai e nella saggezza di John Marshall, ha una lunga e onorevole tradizione nel diritto costituzionale americano. Questa risposta ha due elementi. In primo luogo, al centro della Costituzione dei Framers è il riconoscimento che, in una società autonoma, i tribunali devono generalmente rinviare alle preferenze della maggioranza. Anche se i tribunali possono sempre rivedere l’azione governativa per guardarsi dall’arbitrario o irragionevole, il punto di partenza deve essere una presunzione di modestia giudiziaria. Questo è un principio essenziale di qualsiasi teoria del costituzionalismo di principio.,
In secondo luogo, il rispetto per la Costituzione dei Framers ci richiede di riconoscere che, sebbene i Framers pensassero che la regola della maggioranza fosse il miglior sistema di governo, sapevano che era imperfetta., Hanno capito che le maggioranze politiche possono essere tentate di emanare leggi che trincerano la propria autorità; che in tempi di crisi le persone possono farsi prendere dal panico e sacrificare troppo prontamente sia le libertà fondamentali che i limiti strutturali; e che il pregiudizio, l’ostilità e l’intolleranza possono a volte portare le maggioranze di governo a dare una breve
I Framer intendevano che i tribunali svolgessero un ruolo centrale nell’affrontare queste preoccupazioni., Quando i sostenitori della Costituzione originale sostennero nel 1789 che una carta dei diritti sarebbe stata inutile perché le maggioranze politiche avrebbero calpestato le sue garanzie, Thomas Jefferson rispose che questo argomento ignorava “il controllo legale” che poteva essere esercitato dalla magistratura. Quando James Madison ha affrontato preoccupazioni simili quando ha introdotto la Carta dei diritti nel primo Congresso, ha sostenuto che ” i tribunali indipendenti di giustizia si considereranno guardians i guardiani di quei diritti will saranno naturalmente portati a resistere a ogni invasione” su di loro., E in Federalist 78, Alexander Hamilton ha affermato che le protezioni e le limitazioni costituzionali potrebbero ” essere preservate in pratica in nessun altro modo che attraverso il mezzo delle corti di giustizia”, che devono “proteggere la Costituzione e i diritti degli individui dagli effetti di quei malumori che sometimes a volte si diffondono tra la gente stessa.”
Questa comprensione della Costituzione dei Framers trovò espressione nell’era moderna in una serie di pareri della Corte Suprema negli anni’ 30 e ’40., Nella famosa nota a piè di pagina quattro di Carolene Products (1938), ad esempio, la Corte ha suggerito che vi sono alcune circostanze in cui vi può essere “un campo di applicazione più ristretto” per la solita “presunzione di costituzionalità.,” In particolare, la Corte ha osservato che “più esigente controllo giudiziario”, può essere appropriato quando la legislazione “limita quei processi politici che possono essere ordinariamente dovuto portare abrogazione di indesiderabili legislazione” e quando le leggi svantaggio gruppi come “religiosa” o “minoranze etniche”, perché “il pregiudizio” contro tali gruppi “tende seriamente di limitare il funzionamento dei processi politici di solito per essere contato su per proteggerli”., In parole povere, la maggioranza ha riconosciuto in Carolene Products che i tribunali non dovrebbero essere così veloci da rinviare all’esito del processo politico quando ci sono buone ragioni per credere che quel processo stesso possa essere stato contaminato. La Corte ha aggiunto un altro elemento a questa comprensione in Skinner v. Oklahoma (1942), in cui la Corte ha invalidato una legge che autorizza la sterilizzazione forzata., Notando che il diritto di procreare è uno dei “diritti civili fondamentali dell’uomo”, la Corte ha dichiarato che l’azione del governo che limita sostanzialmente l’esercizio di tale diritto deve essere sottoposta a un esame approfondito per garantire che la limitazione del diritto sia veramente necessaria.,
Seguendo questo approccio, la Suprema Corte ha correttamente partì dalla presunzione di moderazione giudiziaria quando la maggioranza svantaggio storicamente, i gruppi più vulnerabili, come gli Afro-Americani, le minoranze etniche, i dissidenti politici, religiosi dissidenti, di donne e di persone accusate di reati); quando usano la loro autorità per soffocare i critici, a consolidare la propria politica di potenza, o di minare la struttura costituzionale di controlli ed equilibri, e anche quando sono sostanzialmente limitare l’esercizio di diritti costituzionalmente protetto., In tali circostanze è necessario e appropriato che i tribunali-i “tribunali indipendenti di giustizia” di Madison-esercitino un “controllo giudiziario più esigente” al fine di proteggere le nostre libertà fondamentali e guardarsi da quei malfunzionamenti della governance di maggioranza che più riguardavano i Framers. Anche questo è un principio essenziale del costituzionalismo di principio.
Invocando questa comprensione della responsabilità giudiziaria, la Corte Suprema ha emesso una serie di decisioni di riferimento che interpretano fedelmente e applicano la Costituzione dei Framers., Queste decisioni concluso de jure, la segregazione razziale, ha riconosciuto il principio “una persona, un voto”,” vietava governo soppressione dei dissidenti politici, hanno stabilito un diritto effettivo al consiglio per le persone accusate di reati, colpito governo di discriminazione contro le donne, ha limitato l’autorità del governo di interferire con le scelte riproduttive, e confermava il diritto di “combattenti nemici” del giusto processo di legge, per citare solo alcuni esempi., Queste decisioni animano le aspirazioni più fondamentali della nostra Costituzione in circostanze in cui l’intervento giudiziario è necessario e appropriato.
Nell’ultimo mezzo secolo, tuttavia, i conservatori hanno sostenuto che la Corte Suprema è andata troppo oltre nei suoi sforzi per preservare la vitalità dell’autogoverno e proteggere i diritti di coloro che hanno più bisogno di attenzione giudiziaria. Negli 1960, hanno condannato ciò che hanno deriso come “attivismo giudiziario” e hanno chiesto la nomina di giudici impegnati in una forma più capiente di moderazione giudiziaria., Ma sebbene la moderazione giudiziaria in circostanze appropriate sia essenziale per il costituzionalismo di principio, la sua invocazione radicale e riflessiva da parte dei conservatori abdicherebbe a una responsabilità fondamentale che i Framers hanno affidato alla magistratura e quindi minerebbe un elemento critico del sistema costituzionale americano. Non è più appropriato che i giudici rifiutino di far rispettare la Costituzione contro maggioranze intolleranti o esagerate di quanto lo sia per il presidente rifiutarsi di difendere la nazione dall’invasione nemica.,
Forse riconoscendo che una teoria di restrizione giudiziaria illimitata è costituzionalmente irresponsabile, i conservatori politici hanno poi inventato la teoria dell ‘ “originalismo.”Reso popolare per la prima volta da Robert Bork, Edwin Meese e Antonin Scalia negli 1980, l’originalismo presume che i tribunali dovrebbero esercitare restrizioni giudiziarie a meno che il “significato originale” del testo non imponga chiaramente un approccio più attivista., Secondo questa teoria, ad esempio, è opportuno che i tribunali invochino la Clausola di parità di protezione per invalidare le leggi che negano agli afroamericani il diritto di servire nelle giurie, ma non per invalidare le leggi che negano alle donne lo stesso diritto, perché quello non era il “significato originale” della clausola.
L’originalismo, tuttavia, è fondamentalmente imperfetto., Primo, perché chi ha emanato l’ampia fondamentali disposizioni della nostra Costituzione, che spesso non hanno alcun preciso e concordato, la comprensione del significato specifico di “libertà di parola” o “giusto processo di legge” o “la regolazione del Commercio…tra i vari Stati” o “privilegi o immunità” o “uguale protezione della legge,” è estremamente difficile sapere con certezza che cosa hanno fatto, o non pensare a concrete questioni di legittimità costituzionale., Di conseguenza, i giudici che pretendono di impegnarsi in analisi originalista spesso proiettano sui Framers le proprie preferenze personali e politiche. Il risultato è una giurisprudenza senza principi e spesso palesemente malafede., Non ci sono prove per le affermazioni avanzate dagli originalisti, ad esempio, che il significato originale della clausola di parità di protezione proibisse l’azione affermativa o che il significato originale del Primo emendamento includesse la nozione che le società (che erano sia fortemente regolamentate che altamente diffidate all’epoca) avevano il diritto costituzionale di spendere capitali illimitati per influenzare le elezioni politiche. Entrambe queste affermazioni, tuttavia, sono centrali nell’agenda legale conservatrice di oggi.,
Il secondo problema con l’originalismo è ancora più squalificante, poiché rivela che la teoria è internamente incoerente. L’originalismo afferma che coloro che hanno creato e ratificato la nostra Costituzione intendevano che il significato e l’effetto della loro opera fossero limitati alle intese specifiche del loro tempo. Ma questa visione attribuisce erroneamente ai Corniciai una mentalità ristretta e una miopia che smentisce il loro vero spirito. Come il giudice Louis Brandeis osservato più di 80 anni fa, i Corniciai credevano ” coraggio di essere il segreto della libertà.”Non erano uomini timidi., Inoltre, l’originalismo ignora che coloro che hanno incorniciato la nostra Costituzione erano immersi in una tradizione di common law che presumeva che proprio come la ragione, l’osservazione e l’esperienza ci permettessero di ottenere una maggiore comprensione nel tempo su questioni di biologia, fisica, economia e natura umana, così anche ci permetterebbero di imparare di più nel tempo sul contenuto e sul significato dei principi che hanno sancito nella nostra Costituzione., In effetti, l’idea che la comprensione di ogni momento particolare delle disposizioni della Costituzione dovesse essere bloccata e presa come costituzionalmente definitiva sarebbe sembrata completamente sbagliata ai Framers, che avevano una concezione molto più audace e più sicura delle proprie conquiste e aspirazioni.
Per queste ragioni, la dottrina conservatrice dell ‘ “originalismo” è stata ampiamente screditata come un serio metodo di interpretazione costituzionale. Questo non vuol dire, tuttavia, che le opinioni dei Corniciai siano irrilevanti., Al contrario, i loro valori, preoccupazioni e scopi, come si riflette nel testo della Costituzione, devono informare e guidare il processo di interpretazione costituzionale, ma in modo di principio e realistico. Devono essere considerati come gli stessi Corniciai li hanno intesi – come un insieme di principi e aspirazioni generali, piuttosto che come una raccolta di regole specifiche e miopi”.”Per essere fedeli alla Costituzione dei Corniciai, dobbiamo sforzarci di attuare fedelmente gli obiettivi spesso lungimiranti dei Corniciai in una società in continua evoluzione. Questo è centrale per qualsiasi teoria del costituzionalismo di principio.,
Siamo entrati in una nuova e ancor più preoccupante fase della giurisprudenza costituzionale conservatrice. È meglio caratterizzato come ” attivismo conservatore.,titutional rivendicazioni delle donne, dei dissidenti politici e razziali, etniche e delle minoranze religiose, ma allo stesso tempo aggressivo abbattere i programmi di azione affermativa, restrizioni sul politico sociale di spesa, il regolamento della pubblicità commerciale, federale per i diritti civili leggi che vietano la discriminazione basata sull’età e la violenza domestica, e le leggi dello stato della Florida, le elezioni presidenziali del 2000, sono inconfondibilmente usando il potere di controllo giurisdizionale in un modo altamente selettivo e politicizzato modo che non può credibilmente essere giustificato da alcun principio teoria dell’interpretazione costituzionale., Nonostante tutta la retorica conservatrice sull’originalismo,” costruzione rigorosa”,” moderazione giudiziaria”,” applicare piuttosto che fare la legge “e” chiamare palle e scioperi”, questo modello di decisioni solleva gravi domande sulle considerazioni che effettivamente guidano la giurisprudenza dei nostri giudici conservatori.
L’interpretazione costituzionale non è un’impresa meccanica. Richiede ai giudici di esercitare il giudizio., Li invita a considerare il testo, la storia, i precedenti, i valori, le mutevoli condizioni sociali, economiche, tecnologiche e culturali e le realtà pratiche dei tempi. Richiede moderazione, saggezza, empatia, intelligenza e coraggio. Soprattutto, richiede il riconoscimento dei punti di forza e di debolezza unici della magistratura, un adeguato apprezzamento delle ragioni del controllo giudiziario e una comprensione rispettosa delle aspirazioni costituzionali più fondamentali della nostra nazione e di come speriamo di raggiungerle.
È tempo di una nuova era di costituzionalismo di principio., È ora di tornare alla Costituzione dei Framers.
