Les rédacteurs de la Constitution américaine étaient des visionnaires. Ils ont conçu notre Constitution pour durer. Ils cherchaient non seulement à relever les défis spécifiques auxquels la nation était confrontée au cours de sa vie, mais à établir les principes fondamentaux qui soutiendraient et guideraient la nouvelle nation dans un avenir incertain.
le texte de La Constitution reflète cette vision., Il définit nos libertés les plus fondamentales en termes généraux: « liberté d’expression”, « procédure régulière”, « libre exercice” de la religion, « égale protection des lois”, « châtiments cruels et inhabituels.” La Constitution énonce les pouvoirs gouvernementaux dans des termes également généraux: le Congrès peut réglementer « le commerce among entre les différents états », le président” veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées », les tribunaux sont autorisés à statuer sur les” affaires « et les « controverses ».”
Ces phrases ne sont pas auto-définition., Les rédacteurs ont compris qu’ils confiaient aux générations futures la responsabilité de s’appuyer sur leur intelligence, leur jugement et leur expérience pour donner un sens concret à ces grands principes au fil du temps. Comme L’a fait remarquer le juge en chef John Marshall il y a près de deux siècles, « nous ne devons jamais oublier que c’est une Constitution que nous exposons [intended] destinée à durer pour les siècles à venir et, par conséquent, à être adaptée aux diverses crises des affaires humaines. »
la compréhension interprétative de Marshall reflète une approche qui est fidèle à ce que nous pourrions appeler » la Constitution des rédacteurs., »Il reconnaît que la Constitution énonce des principes généraux et que le principal défi de l’interprétation constitutionnelle est de définir puis de donner vie et substance à ces principes dans une société en constante évolution. Les principes inscrits dans la Constitution ne changent pas avec le temps. Mais l’application de ces principes doit évoluer à mesure que la société change et que l’expérience informe notre compréhension.
Le Droit constitutionnel américain suit depuis longtemps la voie tracée par le juge en chef Marshall., À mesure que les moyens technologiques de surveillance sont devenus plus sophistiqués, par exemple, le sens de « recherche” dans le quatrième amendement en est venu à inclure les atteintes à la vie privée qui ne comportent pas d’intrusion physique. La disposition accordant au Congrès le pouvoir de maintenir les « Forces terrestres et navales” de la nation a finalement été considérée comme autorisant une force aérienne. La garantie d’une” égale protection des lois » dans le quatorzième amendement a été comprise dans les décennies suivantes comme interdisant la discrimination non seulement contre les Afro-Américains, mais aussi contre les femmes et les gays et lesbiennes., « Commerce among entre les différents états » est venu à être vu différemment que l’économie de la nation est devenue plus complexe et intégrée à travers les lignes de l’état. Le concept de « liberté” a été reconnu comme englobant non seulement la liberté de ne pas être soumis à des contraintes physiques, mais aussi la liberté de ne pas être soumis à une intrusion indue du gouvernement dans des décisions personnelles aussi fondamentales que celle de porter ou d’engendrer un enfant ou d’élever et d’éduquer ses enfants.
Mais comment donner un sens concret aux dispositions ouvertes de la Constitution?, La meilleure réponse, fondée sur la vision des rédacteurs et sur la sagesse de John Marshall, a une longue et honorable tradition en droit constitutionnel américain. Cette réponse comporte deux éléments. Premièrement, au cœur même de la Constitution des rédacteurs se trouve la reconnaissance que, dans une société autonome, les tribunaux doivent généralement s’en remettre aux préférences de la majorité. Bien que les tribunaux puissent toujours examiner l’action gouvernementale pour se prémunir contre l’arbitraire ou le déraisonnable, le point de départ doit être une présomption de modestie judiciaire. C’est un principe essentiel de toute théorie du constitutionnalisme de principe.,
deuxièmement, le respect de la Constitution des rédacteurs nous oblige à reconnaître que, même si les rédacteurs pensaient que la règle de la majorité était le meilleur système de gouvernement, ils savaient qu’elle était imparfaite., Ils ont compris que les majorités politiques peuvent être tentées d’adopter des lois qui renforcent leur propre autorité; qu’en temps de crise, les gens peuvent paniquer et sacrifier trop facilement les libertés fondamentales et les limitations structurelles; et que les préjugés, l’hostilité et l’intolérance peuvent parfois conduire les majorités gouvernantes à faire court aux besoins et intérêts légitimes des minorités politiques, religieuses, raciales et autres.
Les auteurs du projet de loi entendaient que les tribunaux jouent un rôle central dans le traitement de ces préoccupations., Lorsque les partisans de la Constitution originale ont soutenu en 1789 qu’une déclaration des droits serait inutile parce que les majorités politiques seraient rudes sur ses garanties, Thomas Jefferson a répondu que cet argument ignorait « le contrôle juridique” qui pourrait être exercé par le pouvoir judiciaire. Lorsque James Madison a fait face à des préoccupations similaires lorsqu’il a présenté la Déclaration des droits au premier congrès, il a soutenu que « les tribunaux de justice indépendants se considéreront eux-mêmes…les gardiens de ces droits will seront naturellement amenés à résister à tout empiétement” sur eux., Et dans Federalist 78, Alexander Hamilton a déclaré que les protections et limitations constitutionnelles ne pouvaient” être préservées dans la pratique que par l’intermédiaire des cours de justice », qui doivent » protéger la Constitution et les droits des individus des effets de ces mauvaises humeurs qui disseminate se répandent parfois parmi les gens eux-mêmes. »
cette compréhension de la Constitution des rédacteurs a trouvé son expression dans l’ère moderne dans une série d’opinions de la Cour suprême dans les années 1930 et 40., Dans la fameuse note de bas de page quatre de la Cour Dans Carolene Products (1938), par exemple, la Cour a suggéré qu’il existe certaines circonstances dans lesquelles il peut y avoir une « portée plus étroite” pour la « présomption de constitutionnalité » habituelle., »Plus précisément, la Cour a noté qu’un « contrôle judiciaire plus rigoureux” peut être approprié lorsque la législation « restreint les processus politiques dont on peut normalement s’attendre à ce qu’ils entraînent l’abrogation de lois indésirables” et lorsque les lois désavantagent des groupes comme les « minorités religieuses” ou raciales », parce que les” préjugés « à l’égard de ces groupes” tendent sérieusement à restreindre le fonctionnement de ces processus politiques sur lesquels on se fonde habituellement pour les protéger »., En termes simples, la majorité a reconnu dans Carolene Products que les tribunaux ne devraient pas être si prompts à s’en remettre au résultat du processus politique lorsqu’il y a de bonnes raisons de croire que ce processus lui-même a pu être entaché. La Cour a ajouté un autre élément à cette interprétation dans L’affaire Skinner C. Oklahoma (1942), dans laquelle elle a invalidé une loi autorisant la stérilisation forcée., Notant que le droit de procréer est l’un des » droits civils fondamentaux de l’homme”, la Cour a estimé que l’action gouvernementale qui restreint substantiellement l’exercice d’un tel droit doit être soumise à un contrôle accru pour s’assurer que la limitation de ce droit est vraiment nécessaire.,
suivant cette approche, la Cour suprême s’est bien écartée de la présomption de retenue judiciaire lorsque les majorités gouvernantes désavantagent des groupes historiquement vulnérables (tels que les Afro-Américains, les minorités ethniques, les dissidents politiques, les dissidents religieux, les femmes et les personnes accusées de crime); lorsqu’elles utilisent leur autorité pour étouffer les critiques, consolider leur propre pouvoir politique ou saper la structure constitutionnelle des freins et contrepoids; et lorsqu’elles restreignent substantiellement l’exercice des droits protégés par la Constitution., Dans de telles circonstances, il est nécessaire et approprié que les tribunaux—les « tribunaux indépendants de justice”de Madison—exercent un « contrôle judiciaire plus rigoureux” afin de protéger nos libertés les plus fondamentales et de se prémunir contre les dysfonctionnements de la gouvernance majoritaire qui concernaient le plus les rédacteurs. C’est là aussi un principe essentiel du constitutionnalisme de principe.
invoquant cette compréhension de la responsabilité judiciaire, la Cour suprême a rendu une série de décisions marquantes qui interprètent et appliquent fidèlement la Constitution des rédacteurs., Ces décisions mettent fin à la ségrégation raciale de jure, reconnaissent le principe « une personne, une voix”, interdisent au gouvernement de réprimer les dissidents politiques, établissent un droit effectif à l’assistance d’un avocat pour les personnes accusées de crime, annulent la discrimination à l’égard des femmes par le gouvernement, limitent le pouvoir du gouvernement de s’ingérer dans les choix des femmes en matière de procréation et défendent le droit des « combattants ennemis” à une procédure régulière, pour ne citer que quelques exemples., Ces décisions animent les aspirations les plus fondamentales de notre Constitution dans des circonstances où l’intervention judiciaire est à la fois nécessaire et appropriée.
depuis un demi-siècle, cependant, les conservateurs soutiennent que la Cour suprême est allée trop loin dans ses efforts pour préserver la vitalité de l’autonomie gouvernementale et protéger les droits de ceux qui ont le plus besoin d’attention judiciaire. Dans les années 1960, ils ont condamné ce qu’ils ont qualifié d ‘ « activisme judiciaire” et exigé la nomination de juges engagés dans une forme plus vaste de contrainte judiciaire., Mais bien que la retenue judiciaire dans des circonstances appropriées soit essentielle au constitutionnalisme de principe, son invocation radicale et réflexive par les conservateurs abdiquerait une responsabilité fondamentale que les rédacteurs ont confiée au pouvoir judiciaire et saperait donc un élément critique du système constitutionnel américain. Il n’est pas plus approprié pour les juges de refuser d’appliquer la Constitution contre des majorités intolérantes ou excessives que pour le président de refuser de défendre la nation contre une invasion ennemie.,
reconnaissant peut-être qu’une théorie de la contrainte judiciaire illimitée est constitutionnellement irresponsable, les conservateurs politiques ont ensuite proposé la théorie de « l’originalisme. »Popularisé pour la première fois par Robert Bork, Edwin Meese et Antonin Scalia dans les années 1980, l’originalisme présume que les tribunaux devraient faire preuve de retenue judiciaire à moins que le” sens original » du texte n’impose clairement une approche plus militante., En vertu de cette théorie, par exemple, il convient que les tribunaux invoquent la Clause de Protection égale pour invalider les lois qui refusent aux Afro-Américains Le droit de siéger dans des jurys, mais pas pour invalider les lois qui refusent aux femmes ce même droit, parce que ce n’était pas le « sens original” de la clause.
L’Originalisme, cependant, est fondamentalement imparfait., Premièrement, parce que ceux qui ont adopté les grandes dispositions fondamentales de notre Constitution n’avaient souvent aucune compréhension précise et convenue de la signification spécifique des termes « liberté d’expression” ou « procédure régulière” ou « réglementer le Commerce among entre les différents états” ou « privilèges ou immunités” ou « égale protection des lois”, il est extrêmement difficile de savoir avec certitude ce qu’ils ont fait ou n’ont pas pensé de questions constitutionnelles concrètes., En conséquence, les juges qui prétendent s’engager dans une analyse originaliste projettent souvent sur les rédacteurs leurs propres préférences personnelles et politiques. Le résultat est une jurisprudence sans principes et souvent manifestement malhonnête., Rien ne permet d’étayer les affirmations des originalistes, par exemple, selon lesquelles le sens initial de la Clause D’égalité de Protection interdisait l’action positive ou que le sens initial du Premier Amendement incluait l’idée que les sociétés (qui étaient à la fois fortement réglementées et très méfiantes à l’époque) avaient le droit constitutionnel de dépenser un capital illimité pour influencer les élections politiques. Ces deux revendications, cependant, sont au cœur du programme juridique conservateur d’aujourd’hui.,
le deuxième problème de l’originalisme est encore plus disqualifiant, car il révèle que la théorie est intérieurement incohérente. L’originalisme affirme que ceux qui ont élaboré et ratifié notre Constitution ont voulu que le sens et l’effet de leur œuvre soient limités aux compréhensions spécifiques de leur époque. Mais ce point de vue attribue à tort aux encadreurs une étroitesse d’esprit et une myopie qui démentent leur véritable esprit. Comme le juge Louis Brandeis l’a observé il y a plus de 80 ans, les rédacteurs croyaient que « le courage était le secret de la liberté.” Ils n’étaient pas des hommes timides., De plus, l’originalisme ignore que ceux qui ont élaboré notre Constitution étaient ancrés dans une tradition de common law qui supposait que tout comme la raison, l’observation et l’expérience nous permettaient d’acquérir une meilleure compréhension au fil du temps des questions de biologie, de physique, d’économie et de nature humaine, ils nous permettraient également d’en apprendre davantage au fil du temps sur le contenu et la signification des principes qu’ils ont consacrés dans notre Constitution., En effet, l’idée que la compréhension des dispositions de la Constitution à un moment donné devrait être verrouillée et considérée comme constitutionnellement définitive aurait semblé complètement erronée aux rédacteurs, qui avaient une conception beaucoup plus audacieuse et plus confiante de leurs propres réalisations et aspirations.
pour ces raisons, la doctrine conservatrice de l ‘ « originalisme” a été largement discréditée en tant que méthode sérieuse d’interprétation constitutionnelle. Cela ne veut pas dire, cependant, que les points de vue des encadreurs ne sont pas pertinents., Au contraire, leurs valeurs, leurs préoccupations et leurs objectifs, tels que reflétés dans le texte de la Constitution, doivent éclairer et guider le processus d’interprétation constitutionnelle, mais de manière réaliste et fondée sur des principes. Ils doivent être considérés comme les encadreurs eux—mêmes les ont compris-comme un ensemble de principes généraux et d’aspirations, plutôt que comme un ensemble de règles spécifiques et à courte vue.” Pour être fidèles à la Constitution des rédacteurs, nous devons nous efforcer de mettre en œuvre fidèlement les objectifs souvent clairvoyants des rédacteurs dans une société en constante évolution. C’est au cœur de toute théorie du constitutionnalisme fondé sur des principes.,
Nous sommes maintenant entrés dans une nouvelle phase encore plus troublante de la jurisprudence constitutionnelle conservatrice. Il est mieux caractérisé comme » activisme conservateur.,les revendications titutionnelles des femmes, des dissidents politiques et des minorités raciales, ethniques et religieuses, tout en annulant énergiquement les programmes d’action positive, les restrictions imposées aux dépenses politiques des entreprises, les règlements sur la publicité commerciale, les lois fédérales sur les droits civils interdisant la discrimination fondée sur l’âge et la violence domestique et les lois de L’état de Floride lors de l’élection présidentielle de 2000, utilisent sans équivoque le pouvoir du contrôle judiciaire d’une manière hautement sélective et politisée qui ne peut être justifiée de manière crédible par une théorie de principe de l’interprétation constitutionnelle., Malgré toute la rhétorique conservatrice sur l’originalisme, la « construction stricte”, la « retenue judiciaire”, « appliquer plutôt que de faire la loi” et « appeler les balles et les grèves”, Ce modèle de décisions soulève de graves questions sur les considérations qui animent réellement la jurisprudence de nos juges conservateurs.
l’interprétation constitutionnelle n’est pas une entreprise mécanique. Il exige que les juges exercent leur jugement., Il les invite à prendre en compte le texte, l’histoire, les précédents, les valeurs, les conditions sociales, économiques, technologiques et culturelles changeantes et les réalités pratiques de l’époque. Il faut de la retenue, de la sagesse, de l’empathie, de l’intelligence et du courage. Par-dessus tout, il faut reconnaître les forces et les faiblesses uniques de la magistrature, une bonne appréciation des raisons du contrôle judiciaire et une compréhension respectueuse des aspirations constitutionnelles les plus fondamentales de notre pays et de la façon dont nous espérons les réaliser.
Il est temps d’ouvrir une nouvelle ère de constitutionnalisme fondé sur des principes., Il est temps de revenir à la Constitution des rédacteurs.
